173 Mrs. Roelvink, Neleman, Van der Putt-Lauwers, Hammerstein, Kop Concl. A-G Hartkamp

Volledig arrest

Boonen/Quicken

Boonen/Quicken, HR 14 januari 2000, JAR 2000/43 (C98/173)

JAR 2000/43 Hoge Raad 14 januari 2000 nr. C98/173 Mrs. Roelvink, Neleman, Van der Putt-Lauwers, Hammerstein, Kop Concl. A-G Hartkamp Wet CAO art. 12 [Essentie] Uitleg CAO-bepaling. Nietigheid van daarvan afwijkende afspraken. Op de tussen werkgever en werknemer gesloten arbeidsovereenkomst zijn van toepassing de bepalingen van de CAO voor het Horecabedrijf. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de arbeidstijd van 38 uur per week overschreden kan worden zonder dat de overschrijding wordt aangemerkt als overuren. Werknemer vordert op basis van de CAO vergoeding van overuren die de 45 uur per week te boven gaan. De werkgever verweert zich met het betoog dat het salaris van werknemer veel hoger is dan in de CAO is voorgeschreven, zodat partijen bewust zijn afgeweken van de CAO. De rechtbank wijst de vordering van werknemer af omdat het hogere salaris van werknemer per saldo gunstiger zou zijn dan het CAO-conforme salaris vermeerderd met overuren. Er is in voor de werknemer gunstige zin afgeweken van de CAO, hetgeen is toegestaan, aldus de rechtbank. Op het door de werknemer met succes ingestelde cassatieberoep overweegt de Hoge Raad: De rechtbank heeft miskend dat ingevolge art. 12 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst ‘elk beding’ dat strijdig is met een CAO waaraan beide partijen gebonden zijn, nietig is, en dat in plaats van zodanig beding de bepalingen van de CAO gelden. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat een CAO een

V o lle d ig a rre s t - B o o n e n /Q u ic ke n

minimumgarantie met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden bevat en dat bedingen die ten gunste van de werknemer van de CAO afwijken, geldig zijn, had de rechtbank, nu werknemer zich erop had beroepen dat met betrekking tot de overwerkvergoeding het in de CAO bepaalde had te gelden, dienen te onderzoeken of hetgeen ten aanzien van het overwerk in de arbeidsovereenkomst is bepaald gunstiger is dan het dienaangaande in de CAO bepaalde. Zij had niet het in de arbeidsovereenkomst omtrent het salaris en omtrent het overwerk bepaalde als één geheel mogen beschouwen. De rechtbank heeft ook uit het oog verloren dat het van de feitelijke omstandigheden in de concrete situatie, te weten het aantal in feite gewerkte overuren, afhangt of het in de arbeidsovereenkomst dan wel het in de CAO bepaalde voor de werknemer gunstiger is. De vergelijking die de rechtbank op basis van het gemiddeld aantal overuren per maand heeft gemaakt zou tot het niet met de eisen van rechtszekerheid strokende resultaat kunnen leiden dat de desbetreffende bepaling van de arbeidsovereenkomst de ene maand wèl, en de andere maand niet als geldig zou moeten worden aangemerkt. [Tekst] Peter Johannes Maria Boonen te Reuver, gemeente Beesel, eiser tot cassatie, advocaat: mr. A.J. Swelheim, tegen: Thomas Petrus Hubertus Quicken, h.o.d.n. Tom Quicken Partyservice te Tegelen, verweerder in cassatie, niet verschenen. Rechtbank Roermond (tussenvonnis), 7 augustus 1997 (…) Het oordeel van de rechtbank 1. De grieven 1, 2, 4 en 5 hebben als achtergrond de vraag of op de relatie tussen partijen de CAO voor de Horeca onverkort van toepassing is. De rechtbank zal dan ook die vraag als eerste beoordelen. 1.2. Door Quicken is allereerst gesteld dat gecontracteerd is met de inhoud van de CAO zoals die per 11 februari 1994 gold, dat de

P ra kt is c h A rb e ids re c h t

party- en cateringservice niet onder de werking van de CAO voor de Horeca valt en dat opvolgende CAO’s niet algemeen verbindend verklaard zijn. 1.3. Redelijke uitleg van de contractsbepaling, zoals die onder de vaststaande feiten nader staat vermeld, brengt met zich mee dat, nu Quicken niet met zoveel woorden verwezen heeft naar de CAO per 11 februari 1994 danwel afwijkingen van die CAO bij nieuwe CAO's heeft uitgesloten, Boonen ervan mocht uitgaan dat de CAO zoals die op enig moment zou gelden op de arbeidsrelatie van toepassing zou zijn. Aan de vraag of de onderneming van Quicken onder de CAO valt of dat de CAO al dan niet algemeen verbindend is, komt de rechtbank niet toe. Grief 1 is ongegrond. 2. Een CAO behelst een minimumgarantie met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden. Bedingen die ten gunste van de werknemer van de CAO afwijken zijn geldig. Bedingen die ten nadele van de werknemer van de CAO afwijken zijn dat niet. In het contract wordt niet gesproken over de prijscompensatie of de feestdaguren. Hierover hebben partijen niet nader gecontracteerd, zodat voor wat deze aspecten betreft uitgegaan dient te worden van de CAO-bepalingen. Grief 4 en 5 zijn dan ook ongegrond. 3. Ten aanzien van de overuren vermeldt het arbeidscontract wel een nadere regeling, zoals onder de vaststaande feiten nader staat vermeld. Volgens Quicken is een hoger salaris dan het CAO-salaris overeengekomen daar deze salariëring is gekoppeld aan de mogelijkheid dat de arbeidstijd kan worden overschreden. 3.1. Indien in het onderhavige geval een hoger salaris voor de werknemer gunstiger is dan het CAO-salaris te vermeerderen met de overurenvergoeding dan is het toegestaan op dit punt van de CAO ten voordele van de werknemer af te wijken. Daarbij geldt als uitgangspunt dat niet (voldoende) betwist is de stellingname van Quicken dat de functie die Boonen ten behoeve van Quicken verrichtte valt onder functiegroep V en dat het daarbij behorende salaris varieert van ƒ 3.004,13 bruto per maand tot ƒ 3.318,33 bruto per maand. 3.2. Quicken heeft betwist dat de door Boonen genoemde aantallen overuren, welke naar datum en uur zijn gespecificeerd, zouden zijn gewerkt en daartoe aangevoerd dat partijen niet zijn overeengekomen dat overuren zouden worden bijgehouden alsmede dat de gestelde overuren door hem niet zijn geaccordeerd.

V o lle d ig a rre s t - B o o n e n /Q u ic ke n

Anders dan Quicken is de rechtbank van oordeel dat, zo zijn stelling juist zou zijn, daaruit niet de conclusie getrokken kan worden dat die overuren niet gewerkt zouden zijn. De betwisting is onvoldoende gemotiveerd en biedt de rechtbank ook geen grondslag om bijvoorbeeld door middel van een bewijsincident nader onderzoek te doen. De rechtbank gaat uit van de door Boonen gedane opgave. 3.3. Het aantal door Boonen opgegeven overuren bedraagt 122,5. Het daarvoor staande bedrag is ƒ 5.940,64. Uit de stukken blijkt dat in de periode januari tot en met maart 1995 40 uren zijn overgewerkt en van april tot en met juli 82,5 uren, bij welke berekening is uitgegaan van de overurenregeling zoals die in de CAO is opgenomen. Dat Boonen in 1994 overuren heeft gemaakt, die voor uitbetaling in aanmerking zouden kunnen komen is niet gesteld noch gebleken. Uitgaande van die periodes heeft Boonen gemiddeld 20,4 uur per maand overgewerkt. Daarvan uitgaande zou Boonen bij naleving van de CAO en het maximale loon van schaal V derhalve een lager loon hebben genoten dan ingevolge het arbeidscontract. Afwijking van de CAO terzake is dan ook geoorloofd. Grief 2 is gegrond. De vordering terzake de overuren dient te worden afgewezen. 4. Ten aanzien van grief 6 merkt de rechtbank op dat beide partijen kopieën van vakantiekaarten hebben overgelegd, welke kopieën gedeeltelijk niet met elkaar overeenstemmen. 4.1. Vaststaat dat Boonen over 1995 recht had op 18,75 vakantiedagen. In confesso is dat in ieder geval 13 dagen zijn opgenomen. Verschil van mening bestaat over de vraag of de navolgende vakantiedagen door Boonen zijn opgenomen: 4 en 5 januari; 14 en 15 (halve dag) februari; 2 en 3 maart; 11 juli, allen gelegen in het jaar 1995. 4.2. Quicken heeft een tweetal leesbare kopieën van vakantiekaarten overgelegd in hoger beroep. Een kaart komt overeen met de kaart waar Boonen zich op beroept, de andere is daarvan duidelijk afwijkend. In hoger beroep is geen grief gericht tegen de vaststelling door de Kantonrechter dat Boonen vlak voor het einde van het dienstverband aan Quicken heeft verzocht zijn vakantiekaart te mogen inzien en dat hij van die kaart een foto heeft genomen. Het is die kaart waar Boonen zich op beroept. Op

P ra kt is c h A rb e ids re c h t

grond van het vorenstaande staat genoegzaam vast dat er geen sprake is van een valse kaart, zoals door Quicken is gesteld, en is deze kaart dus een bewijsmiddel in de procedure. Nu Quicken, die de werkgever is en van wie verwacht mag worden dat hij op de vakantiekaart een deugdelijke administratie van de opgenomen vakantiedagen bijhoudt, echter bewijs aanbiedt met betrekking tot het feit dat Boonen vakantiedagen heeft opgenomen op de dagen die hierboven staan vermeld, zal hij tot dat bewijs worden toegelaten. 5. Ten aanzien van het boek zal Quicken dienen te bewijzen dat het boek betreffende Ontvangsten en Buffetten, dat Boonen in zijn bezit heeft, door Quicken aan Boonen ter beschikking is gesteld. (…) Rechtbank Roermond (eindvonnis), 19 februari 1998 (…) Kantongerecht Lelystad 2. Quicken is daarbij in de gelegenheid gesteld te bewijzen als in dat vonnis nader staat aangegeven. Door hem is evenwel geen bewijs bijgebracht, zodat zijn stellingen op deze punten als niet bewezen dienen ze worden afgewezen. 3. Alles overziende komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat: - slechts dertien vakantiedagen zijn opgenomen zodat Boonen aanspraak kan maken over 1995 op uitbetaling van 5,75 vakantiedagen, waarvan de waarde ƒ 1.673,= bruto bedraagt; - de prijscompensatie nog betaald dient te worden, welke ƒ 1.002,45 bruto bedraagt; dit bedrag is eerst rentedragend vanaf het moment dat het in rechte gevorderd is; - de feestdagenuren nog vergoed dienen te worden tegen 150% welke vergoeding ƒ 2.158,02 bruto bedraagt. Quicken dient derhalve nog ƒ .833,47 bruto te voldoen aan Boonen, welke bedrag verhoogd dient te worden met de wettelijke verhoging ad 25% zijnde ƒ 1.208,37. De hoogte van voormelde bedragen staat tussen partijen vast nu tegen de stellingname van Boonen op dit punt door Quicken geen inhoudelijk verweer is gevoerd. 3.1. De rechtbank ziet tevens aanleiding, nu gebleken is dat Quicken, anders dan hij in zijn grieven stelt, aan een deel van zijn

V o lle d ig a rre s t - B o o n e n /Q u ic ke n

verplichtingen niet heeft voldaan een deel van de gevorderde incassokosten toe te wijzen, waarbij de hoogte wordt gerelateerd aan het bedrag waarvoor Boonen terecht de procedure is aangevangen. Dat er buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zouden zijn is verder niet betwist. De rechtbank zal daarbij het percentage hanteren als vermeld in het calculatieschema vooradvocatendeclaraties. Hantering van dit tarief wordt jegens de wederpartij voor redelijk gehouden. 4. De vorderingen van Quicken in reconventie ingesteld behoeven geen verdere behandeling gelet op hetgeen hierboven is overwogen. 5. Het vonnis van de Kantonrechter te Venlo zal worden vernietigd. De rechtbank zal Quicken, die door althans een deel van het gevorderde niet te betalen een procedure noodzakelijk heeft gemaakt, veroordelen in de kosten daarvan, echter met inachtneming van het bedrag waarvan thans blijkt dat Boonen daar aanspraak op had. (…) Conclusie Advocaat-Generaal, (Mr. Hartkamp) Feiten en procesverloop 1. Verweerder in cassatie, hierna te noemen: de werkgever, exploiteert een onderneming die is gericht op het verzorgen van party- en cateringservice. Op 11 februari 1994 hebben de werkgever en eiser tot cassatie, de werknemer, een arbeidsovereenkomst gesloten inhoudende dat de werknemer bij de werkgever in loondienst trad met ingang van 1 mei 1994. Bij beslissing van de kantonrechter te Venlo is deze arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 oktober 1995. In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst staat vermeld: ‘Op deze arbeidsovereenkomst zijn van toepassing de bepalingen van de CAO voor het Horecabedrijf.’ Het salaris bedroeg blijkens art. 5 van het arbeidscontract ƒ 6.300,= bruto per maand, gebaseerd op een werkweek van 38 uren. In art. 5 wordt vervolgens onder meer vermeld: ‘Wegens het karakter van de functie kan voormelde arbeidstijd overschreden worden, zonder dat het meerdere als overuren wordt aangemerkt.’ In dit geding vordert de werknemer vergoeding van overwerkuren, niet-genoten vakantiedagen en feestdagenuren.

P ra kt is c h A rb e ids re c h t

2. De kantonrechter te Venlo heeft bij vonnis van 17 juli 1996 de vorderingen van de werknemer toegewezen. Wat de enige in cassatie nog van belang zijnde vordering, die terzake van overuren, betreft, heeft de kantonrechter dit als volgt gemotiveerd. Partijen zijn gebonden aan de CAO. In de CAO is geregeld dat overuren, voorzover boven de 45 uur per week, door de werkgever vergoed moeten worden. Daaraan doet niet af dat Boonen een hoger salaris genoot dan in de CAO was bepaald, omdat partijen wel ten voordele doch niet ten nadele van de werknemer van een CAO mogen afwijken. 3. Tegen dit vonnis heeft de werkgever hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Roermond. In haar tussenvonnis van 7 augustus 1997 heeft de rechtbank de beslissing van de kantonrechter vernietigd. Na de stelling van de werkgever gememoreerd te hebben dat een hoger salaris dan het CAO-salaris was overeengekomen daar die salariëring was gekoppeld aan de mogelijkheid dat de arbeidstijd kon worden overschreden, oordeelde de rechtbank als volgt: ‘3.1. (…)' Vervolgens oordeelde de rechtbank in r.o. 3.2 dat de door de werknemer opgegeven aantallen overuren vaststonden; en in r.o. 3.3 dat de werknemer in de maanden waarop de opgaven betrekking hadden, gemiddeld 20,4 uur per maand had overgewerkt, waaruit de rechtbank afleidde dat het maximale CAOloon vermeerderd met de in de CAO geregelde overurenvergoeding lager was dan het door de werknemer genoten salaris. De rechtbank concludeerde dat de afwijking van de CAO geoorloofd was en wees de vordering af. 4. De werknemer heeft zowel tegen het tussenvonnis als het daarop voortbouwende eindvonnis tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en is schriftelijk toegelicht. Tegen de werkgever is verstek verleend. Bespreking van het cassatiemiddel 5. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.3 van het tussenvonnis dat afwijking van de CAO op het gebied van vergoeding van overwerkuren geoorloofd is, omdat in dit geval de regeling in de arbeidsovereenkomst voor de werknemer gunstiger is.

V o lle d ig a rre s t - B o o n e n /Q u ic ke n

Geklaagd wordt dat de rechtbank de CAO-bepalingen over het basissalaris en over de overwerkvergoeding niet in onderlinge samenhang mocht beschouwen ter beantwoording van de vraag of hetgeen uit dat geheel van bepalingen voortvloeide, per saldo gunstiger of ongunstiger voor de werknemer was, maar dat zij die beide kwesties - basissalaris enerzijds en overwerkvergoeding anderzijds - had moeten onderscheiden en afzonderlijk aan de CAO hadmoeten toetsen. Het onderdeel beroept zich hiertoe op art. 12 lid 1 Wet CAO, dat bepaalt dat elk beding tussen een werkgever en een werknemer, strijdig met een collectieve arbeidsovereenkomst door welke zij beiden gebonden worden, nietig is en dat in plaats daarvan de CAObepalingen gelden. Deze wetsbepaling brengt volgens het onderdeel mee dat het omtrent het basissalaris in de eerste zin van art. 5 van de arbeidsovereenkomst bepaalde moet worden aangemerkt als een beding dat losstaat van het bepaalde in de tweede zin van dat artikel (geen overwerkvergoeding), zodat het gaat om twee bedingen die elk op hun eventuele strijdigheid met de CAO moesten worden beoordeeld. 6. Het onderdeel moet tegen de volgende achtergrond worden beoordeeld. a. In cassatie wordt niet betwist dat de CAO voor de Horeca van toepassing moet worden geacht op de arbeidsovereenkomst tussen partijen. b. Evenmin wordt - terecht, dunkt mij - betwist het in het vonnis van de rechtbank besloten liggende oordeel dat art. 12 van de Wet op de CAO zich er niet tegen verzet dat onder omstandigheden ten gunste van een werknemer kan worden afgeweken van een CAObepaling, en wel wanneer die bepaling kan worden beschouwd als een minimumgarantie voor de werknemer (in tegenstelling tot een maximum- of standaardregeling). Men zie hieromtrent Losbl. Arbeidsovereenkomst (M.M. Olbers), aant. 5 bij art. 12 Wet CAO en met name de daar genoemde uitspraken van Ktg. Rotterdam 24 april 1986 en Rb. Rotterdam 4 november 1988, Prg. 1989, nr. 2987. c. Voorts gaat het middel er, met de rechtbank, vanuit dat zulks met betrekking tot de salarisregeling in de onderhavige CAO in casu het geval is (dus dat hier sprake is van een minimumgarantie).

P ra kt is c h A rb e ids re c h t

d. De parlementaire geschiedenis van de Wet op de CAO levert geen relevante gezichtspunten op voor de betekenis van het begrip ‘beding’ in art. 12. Hetzelfde geldt voor de jurisprudentie, alsook voor de literatuur; men zie W.F.A. van Haersolte, De bescherming van de collectieve arbeidsovereenkomst door het recht (1931), p. 30 e.v.; P.W. Kamphuisen, De collectieve en de individuele arbeidsovereenkomst (1956), p. 29 e.v. (die opmerkt dat men ieder beding afzonderlijk moet bekijken en niet de individuele overeenkomst in haar geheel); W.J.P.M. Fase, C.a.o.-recht (1982), p. 52; Bakels/Asscher-Vonk/Fase, Schets van het Nederlands arbeidsrecht (1998) nr. 4.4.1.2; A. Stege, Sociaal recht 1998, p. 295 e.v. 7. Het begrip ‘beding’ heeft in het Nederlandse verbintenissenrecht geen specifieke betekenis. Doorgaans duidt het op een onderdeel van een - meer omvattende - overeenkomst, maar het kan ook de enige contractsinhoud tussen partijen uitmaken, ofwel het enige dat tussen partijen uitdrukkelijk (in aanvulling of afwijking van bijv. een wettelijke regeling inzake een benoemde overeenkomst) is geregeld. In geen van deze gevallen is eigen aan het begrip beding dat het slechts één verbintenis in het leven roept, of dat het slechts betrekking heeft op één element van een contractuele verhouding dat zich niet voor splitsing leent. Men denke aan staande uitdrukkingen als een ‘exoneratiebeding’, een ‘garantiebeding’, een ‘arbitragebeding’', een ‘forumkeuzebeding’; vaak is hierbij sprake van bijv. een artikel in een overeenkomst, bestaande uit verschillende leden, waarin allerlei aspecten van resp. aansprakelijkheid, garantie, arbitrage of forumkeuze worden neergelegd. Het is veelbetekenend dat ook in het recht van de algemene voorwaarden, waarin waarschijnlijk het meest intensief met het begrip ‘beding’ wordt gewerkt, geen definitie van dat begrip is uitgekristalliseerd; alsmede dat daar vaak de vagere termen ‘clausule’ of ‘regeling’ als synoniemen van beding worden gebezigd. Met name is dat het geval waar het vraagstuk van de partiële nietigheid aan de orde is, omdat daar van belang is in hoeverre denkbaar en wenselijk is dat wanneer een gedeelte van een ‘beding’ door nietigheid (na vernietiging) wordt getroffen, het restant in stand kan blijven. Zie bijv. R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz (1991), p. 171 e.v.

V o lle d ig a rre s t - B o o n e n /Q u ic ke n

Duidelijk is m.i. dat het voor het begrip 'beding' niet wezenlijk is hoe de regeling redactioneel in het vat is gegoten. Voor de beantwoording van de vraag of de afspraak: ‘A geniet een salaris van ƒ x per maand, inclusief overuren’ een beding is, kan niet van doorslaggevend belang zijn of die woorden in één zin (of zinsnede), in twee zinnen, in twee artikelleden of in twee artikelen zijn ondergebracht, noch of die zinnen, artikelleden of artikelen pal op elkaar volgen of door andere bepalingen worden gescheiden. 8. Het wil mij voorkomen dat het voorgaande niet anders is onder de vigeur van art. 12 Wet op de CAO. Die wetsbepaling dwingt - bij gebreke van aanwijzingen dienaangaande in haar tekst of de geschiedenis van haar totstandkoming - niet tot de opvatting dat de opbouw van een cao bepalend is voor de vraag wanneer van een 'beding' in een individuele arbeidsovereenkomst sprake is; bijv. aldus dat wanneer in de cao de onderwerpen 'hoogte salaris' en 'hoogte overwerkvergoeding' in verschillende artikelen of hoofdstukken zijn ondergebracht, de daarmee corresponderende bepalingen in de arbeidsovereenkomst als verschillende ‘bedingen’ zouden moeten worden beschouwd. Veeleer lijkt mij aanbevelenswaardig om met behulp van de redelijkheid en het gezonde verstand uit te maken welke elementen in de arbeidsovereenkomst bij elkaar behoren - mede gelet op de bedoelingen van partijen en de in de cao getroffen regeling - en het resultaat daarvan aan die regeling te toetsen. Deze werkzaamheid lijkt mij ten dele van - in cassatietechnische zin - feitelijke aard, zodat de beslissing van de feitenrechter in zoverre in cassatie niet inhoudelijk kan worden getoetst. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank een verband gelegd tussen de regels in de arbeidsovereenkomst omtrent de hoogte van het salaris en het niet-toekennen van een vergoeding voor overwerkuren, en geoordeeld dat het resultaat daarvan gunstiger is dan de desbetreffende regeling in de cao. Deze werkwijze geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu zowel het gelegde verband als de uitkomst van de toetsing geenszins onbegrijpelijk zijn, meen ik dat de klacht van onderdeel 1 tevergeefs wordt voorgesteld. 9. De werknemer heeft in de memorie van antwoord (p. 3) zijn reeds in de conclusie van repliek gedane bewijsaanbod herhaald, inhoudende dat afgesproken zou zijn dat overuren niet zouden

P ra kt is c h A rb e ids re c h t

worden uitbetaald voorzover het gaat om de uren vanaf 38 tot 45 per week, maar dat wél de daarboven gewerkte uren zouden worden uitbetaald. Hij heeft bewijs aangeboden door middel van het horen van de deelnemers aan een bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst gevoerd gesprek, te weten hijzelf, zijn vrouw en de werkgever. Onderdeel 2 klaagt erover dat de rechtbank dit bewijsaanbod ten onrechte zonder enige motivering heeft gepasseerd. Het feit dat de rechtbank de door de werknemer gedane opgave van overuren, ondanks de betwisting daarvan door de werkgever, heeft geaccepteerd, is niet een voldoende reden voor de passering van het bewijsaanbod: dit had immers geen betrekking op het aantal (boven 45 uur per week) gewerkte uren, maar op het feit dat daarvoor een vergoeding afgesproken was. Zou de rechtbank het bewijsaanbod hebben gepasseerd, omdat zij de stelling dat een vergoeding was afgesproken accepteerde, maar van oordeel was dat deze vergoeding een onderdeel van het afgesproken salaris vormde, dan verdraagt dat zich m.i. niet met het bewijsaanbod, dat onmiskenbaar inhoudt dat de voormelde uren zouden worden uitbetaald naast dat salaris. Een nadere motivering was dan op haar plaats geweest. De klacht wordt dus naar mijn mening terecht voorgesteld. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: Boonen - heeft bij exploit van 9 januari 1996 verweerder in cassatie - verder te noemen: Quicken - gedagvaard voor de Kantonrechter te Venlo en gevorderd Quicken te veroordelen om aan Boonen te betalen ƒ 9.771,66 bruto aan achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke overhevelingstoeslag en de wettelijke verhoging, alsmede ƒ 1.546,46 netto aan buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente. Quicken heeft de vordering bestreden en zijnerzijds vorderingen in reconventie ingesteld, die in cassatie niet van belang zijn.

V o lle d ig a rre s t - B o o n e n /Q u ic ke n

Bij conclusie van repliek heeft Boonen zijn eis vermeerderd met onder meer een vordering tot veroordeling van Quicken tot betaling van een bedrag van ƒ 1.002,45 bruto ter zake van prijscompensatie vanaf 1 januari 1995. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 17 juli1996 in conventie Quicken veroordeeld om aan Boonen te voldoen ƒ 10.774,11 bruto, te vermeerderen met ƒ 2.693,53 wegens wettelijke verhoging en ƒ 1.546,46 wegens buitengerechtelijke incassokosten, en voorts te vermeerderen met wettelijke rente. Tegen dit vonnis heeft Quicken hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Roermond. Bij tussenvonnis van 7 augustus 1997 heeft de Rechtbank Quicken tot bewijslevering toegelaten. Bij eindvonnis van 19 februari 1998 heeft de Rechtbank in conventie voormeld vonnis van de Kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Quicken veroordeeld om aan Boonen te betalen ƒ 4.833,47 bruto, te vermeerderen met ƒ 1.208,37 wegens wettelijke verhoging en ƒ 906,28 wegens buitengerechtelijke incassokosten, en voorts te vermeerderen met wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 2 Het geding in cassatie (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. Quicken exploiteert een onderneming die is gericht op het verzorgen van party- en cateringservice. Partijen hebben op 11 februari 1994 een arbeidsovereenkomst gesloten, krachtens welke Boonen met ingang van 1 mei 1994 bij Quicken in loondienst is getreden. Bij beslissing van de Kantonrechter te Venlo is deze arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 1995 ontbonden. In artikel 3 van de overeenkomst is bepaald ‘Op deze arbeidsovereenkomst zijn van toepassing de bepalingen van de CAO voor het Horecabedrijf’. Het salaris bedroeg ƒ 6.300,= bruto per maand, gebaseerd op een werkweek van 38 uren. In artikel 5 van de arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald ‘Wegens het karakter van de functie kan

P ra kt is c h A rb e ids re c h t

voormelde arbeidstijd overschreden worden, zonder dat het meerdere als overuren wordt aangemerkt’. 3.2. In het onderhavige geding heeft Boonen, voor zover in cassatie van belang, betaling gevorderd van ƒ 5.940,64. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat hij gedurende de dienstbetrekking 122,5 overuren heeft gemaakt, die krachtens de CAO à 150% vergoed dienen te worden. Daarbij heeft Boonen in aansluiting op de artikelen 6 en 7 van de CAO slechts het aantal gewerkte uren in rekening gebracht dat 45 uur per week te boven ging. Quicken heeft daartegen aangevoerd dat aan Boonen een veel hoger salaris is toegekend dan in de CAO was voorgeschreven, zodat partijen bewust van de CAO zijn afgeweken en niet de CAO maar hetgeen is overeengekomen heeft te gelden. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de gewerkte uren boven 38 uur per week niet als overuren zijn aan te merken. 3.3. De Rechtbank heeft, anders dan de Kantonrechter, de vordering van Boonen afgewezen. Daartoe heeft zij als uitgangspunt genomen dat, indien in het onderhavige geval een hoger salaris voor de werknemer gunstiger is dan het CAO-salaris vermeerderd met de overurenvergoeding, het toegestaan is op dit punt ten voordele van de werknemer van de CAO af te wijken. Vervolgens heeft zij vastgesteld dat Boonen in de perioden waarop de door hem opgegeven overuren betrekking hadden, gemiddeld 20,4 uur per maand heeft overgewerkt. Op grond van dit een en ander is zij tot de slotsom gekomen dat Boonen bij naleving van de CAO en het maximale loon van schaal V een lager loon zou hebben genoten dan ingevolge de arbeidsovereenkomst, en dat afwijking van de CAO dan ook geoorloofd is. 3.4. Aldus overwegende heeft de Rechtbank miskend dat ingevolge art. 12 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst ‘elk beding’ dat strijdig is met een CAO waaraan beide partijen gebonden zijn, nietig is, en dat in plaats van zodanig beding de bepalingen van de CAO gelden. Ook indien met de Rechtbank, als in cassatie onbestreden, ervan moet worden uitgegaan dat een CAO een minimumgarantie met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden bevat en dat bedingen die ten gunste van de werknemer van de CAO afwijken, geldig zijn, had de Rechtbank dan ook, nu Boonen zich erop had beroepen dat met betrekking tot de overwerkvergoeding het in de CAO bepaalde

V o lle d ig a rre s t - B o o n e n /Q u ic ke n

had te gelden, dienen te onderzoeken of hetgeen ten aanzien van het overwerk in de arbeidsovereenkomst is bepaald gunstiger is dan het dienaangaande in de CAO bepaalde. Zij had derhalve niet het in de arbeidsovereenkomst omtrent het salaris en omtrent het overwerk bepaalde als één geheel mogen beschouwen en op grond daarvan tot de slotsom mogen komen dat volgens de CAO het salaris van Boonen, vermeerderd met de vergoeding voor het gemiddelde aantal door hem gewerkte overuren, een geringer bedrag opleverde dan zijn salaris op grond van de arbeidsovereenkomst, en dat derhalve het in de arbeidsovereenkomst bepaalde geldig is. Door aan de hand van deze vergelijking te beoordelen of het in de overeenkomst bepaalde gunstiger is dan de regeling van de CAO heeft de Rechtbank ook uit het oog verloren dat het van de feitelijke omstandigheden in de concrete situatie, te weten het aantal in feite gewerkte overuren, afhangt of het in de arbeidsovereenkomst dan wel het in de CAO bepaalde voor de werknemer gunstiger is, hetgeen tot het niet met de eisen van rechtszekerheid strokende resultaat zou kunnen leiden dat de desbetreffende bepaling van de arbeidsovereenkomst de ene maand wèl, en de andere maand niet als geldig zou moeten worden aangemerkt. Onderdeel 1, dat hierover klaagt, is derhalve gegrond. 3.5. Onderdeel 2, dat subsidiair is voorgesteld voor het geval de in onderdeel 1 aangevoerde klachten ongegrond zouden worden bevonden, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. 3.6. Nu uit het vorenoverwogene volgt dat het tussenvonnis van 7 augustus 1997 niet in stand kan blijven, moet ook het daarop voortbouwende eindvonnis van 19 februari 1998 worden vernietigd. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de vonnissen van de Rechtbank Roermond van 7 augustus 1997 en 19 februari 1998; verwijst het geding naar het Hof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Quicken in de kosten van het geding in cassatie, (…).

P ra kt is c h A rb e ids re c h t

173 Mrs. Roelvink, Neleman, Van der Putt-Lauwers, Hammerstein, Kop Concl. A-G Hartkamp - PDF Free Download (2024)